Urteil des OLG Oldenburg vom 28.02.2011, Az. 3 U 47/08
Az. 3 U 47/08
9 O 1139/06 Landgericht Oldenburg
Verkündet am 28.02.2011
OBERLANDESGERICHT OLDENBURG
Im Namen des Volkes
Urteil
In dem Rechtsstreit
XXX,
Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte der 2. Instanz:
Rechtsanwälte Dr. Fuellmich & Associates, Senderstraße 37, 37077 Göttingen,
gegen
Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, vertreten durch den Vorstand R. Neske, A. Arndt, G. Heuveldop, U. Kissing, Theodor-Heuss-Allee 72, 60262 Frankfurt,
Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte,
Prozess bevollmächtigte: Rechtsanwälte SALGER, Darmstädter Landstraße 125,60598 Frankfurt am Main,
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 14.02.2011 durch den Richter am Oberlandesgericht Cords als Vorsitzenden sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Harms und Fiedelak am 28.02.2011 für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 11.09.2008 geändert:
Die Zwangsvollstreckung aus den Urkunden
a) des Notars Dr. Ernst Etzbach in Köln vom 28.12.1992, UR-Nr. E XXX/1992,
b) des Notars Rolf Brüninghaus in Oldenburg vom 09.12.1992, UR-Nr. XXX/1992,
wird für unzulässig erklärt.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.
6. Der Wert der Sache in der Berufungsinstanz wird auf bis 80.000 € festgesetzt.
Entscheidungsgründe:
I.
Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde Nr. XXX/1992 des Notars Dr. Etzbach in Köln vom 28.12.1992 in Verbindung mit der notariellen Urkunde Nr. XXX/1992 des Notars Brüninghaus in Oldenburg vom 09.12.1992.
Die Beklagte macht gegen den Kläger durch die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage die Zahlung der Darlehensforderung geltend, wegen der sie aus den vorgenannten Urkunden vollstreckt.
Die Martin Oetken GmbH & Co. KG, Stubbenweg 36 - 38, Oldenburg (im Folgenden: Bauträgerin) errichtete Anfang der 1990er Jahre das Wohnhaus Metjendorfer Landstraße 23b in Oldenburg (Flurstück 77/47 der Gemarkung Wiefelstede, Bd. 131, Bl. 4829). Das Objekt umfasst 141 Wohnungen. Das Bauvorhaben wurde von dritter Seite finanziert.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 23.11.1992 an die Bauträgerin die Enderwerberfinanzierung zugesagt (Anlage BK 25 Bd. V Bl. 102 ff.). Die Bauträgerin bewilligte der Beklagten mit der Urkunde des Notars Brüninghaus vom 09.12.1992 eine Buchgrundschuld in Höhe von 23.669.247 DM. Die CBS Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: CBS) beriet die Bauträgerin in steuerlicher Hinsicht und erstellte die Kalkulation (Anlage K 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 09.09.2008, Bd. II Bl. 98f, auf die der Senat Bezug nimmt), die sie der Bauträgerin im August 1992 übermittelte. Sie sah u. a. vor, dass 76,20 % des kalkulierten Gesamtaufwandes auf "Grundstück, Gebäude und Marketing" entfallen sollten. Die Kalkulation war in diesem Punkt weiter dahin aufgegliedert, dass die Bauträgerin ("Oetken") 57,96 % des Gesamtaufwandes für Grundstück und Gebäude erhalten sollte. Als Fremdkosten ("Fremdk.") kalkulierte die CBS 18,24 %.
Das Vertriebskonzept sah vor, die Eigentumswohnungen unter der Bezeichnung "Wohnanlage Oldenburg/Metjendorf" als "Steuersparmodell" zu vermarkten. Für das Bauvorhaben wurde der Prospekt (Anlage BB 11 zum Schriftsatz des Klägers vom 22.04.2010, Bd. V Bl. 4 ff, auf den Bezug genommen wird) erstellt. Auf Seite 42 sieht der Prospekt unter "Erläuterungen zur Prospektdarstellung, III. Miete / Mietgarantie / Mietvermittlung / Mietausfallrisiko / Mietvertrag" für Wohnungen mit einer Größe bis 34,97 qm für die Dauer von 60 Monaten einen "Mietansatz" in Höhe von 15,00 DM/qm vor. Dort heißt es u. a.:
"Der Garantiegeber garantiert im Rahmen der angebotenen Mietgarantie für einen Zeitraum von 60 Monaten ab dem ersten Tag des zweiten auf die Bezugsfertigkeit folgenden Monats den Erwerbern je einzeln die in der Angebotsübersicht ausgewiesene Mieteinnahme zuzüglich der gem. II. Berechnungsverordnung üblicherweise zulagefähigen Nebenkosten .. "
Im Prospekt heißt es weiter:
"Die garantierten Mietansätze entsprechen nach Angaben des Mietvermittlers bzw. Mietgaranten in etwa den aufgrund der Lage und Größe derzeit für vergleichbare Mietobjekte erzielbaren Mieteinnahmen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der erzielbare Mietzins nach Ablauf des Garantiezeitraumes hinter dem garantierten Mietzins zurückbleibt. Andererseits eröffnet sich auch die Möglichkeit, dass der dann kontrahierte Mietzins den während des Garantiezeitraumes gültigen Mietzins übersteigt. Die Entwicklung des Mietzinses hängt im Wesentlichen von der Nachfrage in der Zukunft ab. Diese kann naturgemäß nicht exakt vorhergesehen werden. Gleiches gilt für die Vermietung der Stellplätze. Nach Ablauf Mietgarantie trägt der Erwerber das Mietrisiko .... "
Die Mietgarantie wurde von der Bauträgerin übernommen.
Auf Seite 43 heißt es im Prospekt unter "Erläuterungen zur Prospektdarstellung, VIII. Aufteilung (in %) des kalkulierten Gesamtaufwandes, der sich aufgrund der vorgesehen Konzeption ergibt" u. a.:
"a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing 76,70".
Unter b) bis l) sind für Nebenleistungen im einzelnen Vergütungen von 0,25 bis 5,5 % des Gesamtaufwandes aufgeführt.
Die Erwerber sollten dazu veranlasst werden, die CBS in einem umfassenden notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag zu allen mit dem Erwerb und der Finanzierung verbundenen Erklärungen zu bevollmächtigen, so dass der eigentliche Grundstückserwerb sowie die Finanzierung ohne weiteres Zutun des Erwerbers von der CBS durchgeführt werden konnte. Die CBS besaß keine Erlaubnis nach dem RBerG.
Der Kläger wurde nach seiner Behauptung von dem als Zeugen benannten Jürgen Guggerle, der seinerseits für den Immobilienstrukturvertrieb Spectrum KG tätig gewesen sein soll, angesprochen. Der Kläger hat bei dieser Gelegenheit einen Vermittlungsauftrag unterzeichnet. Darin heißt es u. a.:
"Die Vertriebsbeauftragte hat ihrerseits verschiedene Vermittler beauftragt. die als Nachweismakler für diese und als Vermittlungsmakler für den/die Erwerber tätig werden. Der jeweilige Vermittler ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Bearbeitungsgebühr von 3% des kalkulierten Aufwandes zzgl. Umsatzsteuer in jeweiliger Höhe auf eigener Rechnung zu vereinnahmen."
In den auf der Rückseite des Vermittlungsauftrages angebrachten allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es unter IV. "Vergütung. Provision":
"Der Vermittler hat in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenannten Prospektanbietern, Beteiligungs- oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträgen. Ein Vergütungsanspruch des Vermittlers der gegenüber dem Kunden besteht, wenn der Vermittler für diesen als Vermittlungsmakler tätig wird und aufgrund der gegenüber dem Kunden erbrachten Nachweistätigkeit ein Vertragsabschluss über das angebotene Objekt erfolgt. Ein Vergütungsanspruch entsteht auch dann, wenn zwar das Objekt bekannt war, gleichwohl jedoch die Tätigkeit des Vermittlers für den Vertragsabschluss ursächlich oder zumindest mit ursächlich war. Die Höhe der Vergütung ergibt sich aus dem jeweiligen Angebot. Sind keine Angaben zur Höhe der Vergütung enthalten, berechnet der Vermittler 3 % (zuzüglich MWSt. in der jeweils gesetzlichen Höhe) vom Kaufpreis bzw. dem Gesamtaufwand (ohne etwaiges Disagio). Die Vergütung ist fällig mit Rechnungsstellung und innerhalb acht Tagen nach Ausstellungsdatum der Rechnung zahlbar."
Der Notar Wolfgang Pürschel in München beurkundete am 30.10.1992 zur UR-Nr. XXX/92 ein Angebot des Klägers an die CBS auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages nebst umfassender Bevollmächtigung. Dieses Angebot nahm die CBS durch ihren seinerzeitigen Geschäftsführer, den Steuerberater Günther Schweigert, an. Diese Erklärungen bezogen sich auf das Wohnungseigentum Nr. 55. Der Kläger und die CBS nahmen später einvernehmlich von diesem Geschäft Abstand. Am 19.12.1992 beurkundete der Notar Pürschel in München zur UR-Nr. XXX/1992 ein neu es Angebot des Klägers an die CBS auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages (Anlage Anlagenband I K 6 a) bezogen auf das Wohnungseigentum Nr. 84, zu einem "kalkulierten Gesamtaufwand für das Kaufobjekt" von 136.983 DM.
Die CBS nahm das Angebot durch notarielle Urkunde des Notars Dr. Etzbach in Köln vom 28.12.1992, UR-Nr. XXX/1992 (Anlage Anlagenband I K 6 b), an. Sie schloss sodann namens des Klägers zur UR-Nr. XXX/1992 des Notars Dr. Etzbach in Köln am 28.12.1992 den "Kauf- und Werklieferungsvertrag mit Auflassung" (Anlage Anlagenband I K 8 a), der den Erwerb der Eigentumswohnung zu einem Preis von 105.066 DM vorsah. Der Vertrag enthielt zudem die Übernahme der von der Bauträgerin bewilligten Grundschuld zugunsten der Beklagten und die persönliche Haftung hierfür im Umfang von 136.983 DM sowie die Unterwerfung des Klägers in die sofortige Zwangsvollstreckung durch die Beklagte.
Die CBS stellte - zwecks "Zwischenfinanzierung" - mit Datum 28.12.1992 "gemäß Treuhandauftrag und Vollmacht Nummer 2973/92 vom 19.12.1992 beurkundet von Notar Wolfgang Pürschel in München" namens des Klägers einen Antrag auf Abschluss eines Darlehensvertrages über Teilbeträge von 31.917 DM (Darlehenskonto Endnummer 02) und 116.740 DM (Darlehenskonto Endnummer 87) (Anlage Anlagenband 1 K 14 = Anlage Anlagenband II B 3). Der Vorgang wurde von einer Abteilung der Filiale Stuttgart der Beklagten bearbeitet, die von dem inzwischen verstorbenen Mitarbeiter. Klein geleitet wurde und der die Zeuginnen Holzäpfel (als Vertreterin des Mitarbeiters Klein) und Rothärmel angehörten. Mitarbeiter der Beklagten unterzeichneten den Antrag und vermerkte als Datum der Annahme den 30.12.1992.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Datum vom 30.12.1992 schriftlich die Auszahlung eines Teilbetrages von 11.674 DM als Disagio vom Darlehenskonto mit der Endnummer 87 mit. Weitere Darlehensmittel wurden an die CBS ausgekehrt. Die Beklagte übersandte dem Kläger zusammen mit dem Darlehensvertrag das "Merkblatt. .. " (Bd. I Bl. 223). Zwecks Endfinanzierung" stellte die CBS namens des Klägers den Antrag auf Abschluss eines Darlehensvertrages vom 27.09.1993 über Darlehensbeträge von 3.019,15 DM und 20.242 DM, die zur Ablösung des Teildarlehens Darlehenskonto 02 über 31.917 DM aus dem Darlehensvertrag vom 28./30.12.1992 dienen sollten (Anlage Anlagenband I K 15). Die Beklagte nahm den Antrag mit Datum vom 30.09.1993 "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. 2557 vom 23.1 0.92 beurkundet von Notar Dr. W. Wachter in München" an.
Nach der" Schlussabrechnung", die die CBS dem Kläger am 28.11.1995 erteilt hat, hat der Kläger insgesamt 13.699 DM Eigenkapital sowie 136.982 DM Fremdkapital eingesetzt, von denen 902,22 DM nicht verbraucht worden sind. Der Kläger hat die Darlehen der Beklagten bis Februar 2003 bedient und im März 2003 der Beklagten mitgeteilt, dass er die Zahlungen einstelle. Die Beklagte hat die Darlehen nach vorheriger Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 27.07.2005 (Anlage Anlagenband II B 5) gekündigt. Sie betreibt die Zwangsvollstreckung in das vom Kläger erworbene Wohnungseigentum durch Zwangsversteigerung (Amtsgericht Westerstede, 66 K 1076/05) sowie Zwangsverwaltung (Amtsgericht Westerstede, 66 L 6070/05).
Der Kläger meint, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig. Die Beklagte habe gegen ihn weder Darlehensforderungen noch habe er sich rechtsgültig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Zumindest stünden ihm aufrechenbare Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu.
Sämtliche von der CBS in seinem Namen abgegebenen Erklärungen seien wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig. Er sei deshalb beim Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam von der CBS vertreten worden. Es habe eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der CBS bestanden. Der inzwischen verstorbene Mitarbeiter Klein der Beklagten habe für den Vertrieb der Immobilien die Einschaltung der Firmengruppe der Gebrüder Schaul zu der sowohl die "Spectrum KG" als auch die CBS gehört hätten, bestanden. Die Beklagte habe mit der CBS und dem von dieser beauftragten Strukturvertrieb eng zusammengearbeitet. Der Vertrieb sei deshalb auch namens der Beklagten als Finanzierungsberater tätig geworden. Die Beklagte habe den Prospekt geprüft und Kenntnis von den darin enthaltenen Beispielrechnungen gehabt.
Die Beklagte habe von sämtlichen Teilen der Kalkulation der CBS (Bd. 11 Bl. 98 f), insbesondere dem auf "Marketing" entfallenden Teil des Gesamtaufwandes von 18,24 %, Kenntnis gehabt.
Der Zeuge Guggerle habe den Kläger anhand des Prospekts beraten. Weder der Prospekt noch der Zeuge Guggerle habe den Kläger über die von der Verkäuferin an den Vertrieb gezahlte Vertriebsprovision aufgeklärt. Der Zeuge Guggerle habe erklärt, dass die Miete, die im Prospekt aufgeführt ist, von einer unabhängigen Firma garantiert sei und sich der Kläger um nichts kümmern müsse. Unabhängig von der Steuerersparnis werde der Wert der Immobilie stetig steigen, so dass der Kläger die Immobilie bereits nach 5 Jahren gewinnbringend veräußern könne. Der Kläger müsse lediglich mit einer Unterdeckung von monatlich 100 DM rechnen. Die Immobilie werde einen hohen Wiederverkaufswert haben und sei deshalb die beste Möglichkeit, private Altersvorsorge zu betreiben. Die finanzierende Bank (die Beklagte)
habe alles geprüft und stehe für die Finanzierung bereit. Alle dafür erforderlichen Unterlagen habe der Zeuge Guggerle dabei gehabt.
Die im Prospekt enthaltene Musterberechnung sei unrichtig, weil die darin veranschlagten Mieteinnahmen nicht erzielbar gewesen seien. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass er das Darlehen durch die Auszahlung der Darlehensmittel an die CBS bzw. die Verkäuferin nicht empfangen habe. Die Eigentumswohnung, die eine Wohnfläche von 27,27 qm habe, sei offensichtlich überteuert.
Unter Einschluss der an den Vermittler zu zahlenden Provision von 4.684,82 DM habe der Gesamtaufwand des Klägers 155.366,12 DM betragen. Das ergebe einen Aufwand von 5.602,82 DM pro qm. Der tatsächliche Wert der Immobilie habe maximal 2.800 DM pro qm betragen. Der Jahresmietertrag habe in den Jahren 1994 bis 1997 5.160 DM, von 1998 bis 2001 nur noch rund 2.376 DM und ab 20021.212 € (= 2.370,46 DM) betragen.
Die Beklagte habe sich auch dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, dass sie den Kläger nicht über die Möglichkeit des Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz aufgeklärt habe. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 19.04.2006 den Darlehensvertrag und alle übrigen von der CBS in seinem Namen abgegebenen Erklärungen widerrufen. Er erklärt die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.
Er hat beantragt,
1. die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. Ernst Etzbach in Köln vom 28.12.1992, Kauf- und Werklieferungsvertrag mit Auflassung, UR-Nr.: E XXX/1992, für unzulässig zu erklären;
2. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars Rolf Brüninghaus in Oldenburg vom 09.12.1992, Buchgrundschuld, UR-Nr.: XXX/1992 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass ihr bei Annahme des Darlehensantrages am 30.12.1992 die Ausfertigung der am 19.12.1992 aufgenommenen Urkunde des Notars Pürschel in München, UR-Nr.: XXX/1992 mit der darin enthaltenen Vollmacht vorgelegen habe. Diese sei mit Schreiben der CBS vom 24.12.1992 (Anlage Anlagenband II B 2) an die Beklagte übersandt worden, das spätestens am 28.12.1992 bei der Beklagten eingegangen sei. Auf die Gültigkeit dieser Vollmacht habe sie vertrauen dürfen.
Bei der Durchführung des Vorhabens habe sie nur Kontakt zur Treuhänderin CBS gehabt, aber mit den weiteren Beteiligten nicht zusammengewirkt. Der Vermittler Guggerle habe dem Kläger keinen Kreditantrag der Beklagten vorgelegt. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht eines Strukturvertriebes zur Vermittlung des Darlehens bedient.
Der Kläger sei im Übrigen durch den Prospekt ausreichend aufgeklärt worden. Der Prospekt sei auch nicht unter Beteiligung der Beklagten erstellt worden. Die Beklagte habe den Prospekt im Hinblick auf eine mögliche Innenprovision weder geprüft noch bearbeitet.
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger auf die mit dem Erwerb des Wohnungseigentums verbundenen Risiken hinzuweisen. Es habe auch keine Zusage der Beklagten gegenüber der CBS gegeben, die Finanzierung für jeden von den Vermittlern beigebrachten Interessenten zu übernehmen. Die Beklagte habe den Vermittlern auch keine Provision für die Vermittlung der Finanzierung gezahlt. Der Kläger habe auch die Möglichkeit gehabt, den Erwerb des Wohnungseigentums durch seine Hausbank finanzieren zu lassen. Es habe deshalb kein verbundenes Geschäft aus Kauf und Darlehen vorgelegen. Der Darlehensvertrag unterfalle weder dem Haustürwiderrufsgesetz noch handele es sich um ein verbundenes Geschäft nach dem VerbrKrG.
Die Beklagte wendet Verjährung ein.
Das Landgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 11.04.2007 durch die Einholung der Aussage der Zeugin Rothärmel im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht Marbach. Insoweit wird auf das Protokoll der Zeugenvernehmung vom 29.05.2007 (Bd. I Bl. 212 - 214) Bezug genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Einstellung der Zwangsvollstreckung. Zwischen dem Kläger und der Beklagten sei am 30.12.1992 mit der Annahme durch die Beklagte ein gültiger Darlehensvertrag zustande gekommen. Zwar sei der Kläger nicht wirksam durch die CBS vertreten worden, weil sowohl der Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die damit verbundene Vollmacht gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig sei. Der gute Glaube der Beklagten an die Gültigkeit der Vollmacht sei jedoch geschützt. Die Beklagte habe insbesondere durch die Aussage der Zeugin Rothärmel bewiesen, dass ihr bei der Annahme des Darlehensvertrages am 30.12.1992 eine Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars Pürschel in München, UR-Nr. XXX/1992 vom 19.12.1992 vorgelegen hat.
Der danach wirksame Darlehensvertrag umfasse auch die schuldrechtliche Verpflichtung des Klägers, sich wegen der Forderungen aus dem Darlehensvertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Auch wenn die Erklärungen, die die CBS diesbezüglich für den Kläger abgegeben habe, ebenfalls nichtig seien, könne sich der Kläger gemäß § 242 BGB hierauf nicht berufen, weil er damit seine Pflichten aus dem Darlehensvertrag verletzen würde.
Der Kläger könne gegen die Beklagte auch keine Einwendungen aus dem Hauptgeschäft erheben. Der Kauf der Eigentumswohnung und der Darlehensvertrag seien kein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Der Kläger könne den Darlehensvertrag auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen, weil kein Haustürgeschäft gegeben sei.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten. Die finanzierende Bank schulde grundsätzlich keine Aufklärung im Hinblick auf das Hauptgeschäft. Es sei keiner der Fälle gegeben, in denen nach der Rechtsprechung des BGH ausnahmsweise solche Aufklärungspflichten bestehen. Die Beklagte müsse sich mögliche Aufklärungspflichtverletzungen durch den Vermittler nicht zurechnen lassen. Die Behauptungen des Klägers zur Diskrepanz zwischen zugesicherten und erzielbaren Mieteinnahmen seien durch nichts belegt; ebenso wenig sein Vorbringen zur Werthaltigkeit der Wohnung.
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel weiter. Er rügt, dass das Landgericht ihm im Urteil enthaltene Hinweise nicht rechtzeitig erteilt habe. Das betreffe das Missverhältnis zwischen den zugesicherten und erzielbaren Mieten sowie zwischen dem Preis und dem Verkehrswert der Eigentumswohnung. Soweit Hinweise (in der letzten mündlichen Verhandlung) rechtzeitig erteilt worden seien, sei die Entscheidung überraschend. In der letzten mündlichen Verhandlung sei darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag zum institutionalisierten Zusammenwirken zwischen der Beklagten und den übrigen Beteiligten ausreichend sei und die Prospektangaben den Tatbestand der arglistigen Täuschung erfüllen würden.
In materieller Hinsicht beanstandet der Kläger, dass die Beklagte durch die Aussage der Zeugin Rothärmel nicht den Beweis geführt habe, dass bei Abschluss des Darlehensvertrages die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde tatsächlich vorgelegen habe. Sie habe aus eigener Wahrnehmung fallbezogen nichts aussagen können, sondern nur auf ihre Erfahrungswerte verweisen können. Unrichtig sei ihre Aussage, wonach es unüblich gewesen sei, eingehende Schriftstücke mit einem Eingangsstempel zu versehen. Das stehe im Widerspruch zu anderen Aussagen der Zeugin. Die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten könne auch nicht aus den Daten der sich bei den Akten befindlichen Urkunden und aus der Übereinstimmung des behaupteten Vorgehens mit einer internen Handlungsanweisung der Beklagten geschlossen werden.
Das Landgericht habe die Bedeutung des dem Kläger übersandten Merkblatts zur Baufinanzierung nicht gewürdigt. Die Urkundsdaten auf dem Darlehensantrag könnten auch aus einer Notarbestätigung stammen; Zweifel ergäben sich auch daraus, dass in dem Vertrag über die Endfinanzierung eine andere, den Kläger nicht betreffende, Urkunde genannt sei.
Der Kläger weist auf die Varianz des Aussageverhaltens der Zeugin Rothärmel hin, die sich aus einer Reihe von Vernehmungsprotokollen aus ähnlich gelagerten Fällen ergibt Die Zeugin habe inzwischen eingeräumt, dass in Einzelfällen auch von der internen Handlungsanweisung abgewichen worden sei. Entgegen einer Aussage der Zeugin hätten die jeweiligen Sachbearbeiter der Beklagten seinerzeit noch nicht wissen .können, welche Wichtigkeit es eines Tages haben werde, dass die Notarurkunde rechtzeitig vorgelegen habe. Im Übrigen beweise eine bestimmte Praxis der Bank nicht, wie im Einzelfall verfahren worden sei. Das Datum des Übersendungsschreibens lasse keine Schlüsse zu, weil das Schreiben nicht mit einem Eingangsstempel versehen sei. Darlehensverträge seien in Einzelfällen auch rückdatiert worden. Das Risiko von Unregelmäßigkeiten habe gerade in ähnlich gelagerten "Jahresendgeschäften" bestanden. Es sei letztlich kein Rückschluss möglich, ob die Daten des von der Beklagten angebrachten Vermerks auf dem Darlehensvertrag aus einer Kopie oder einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde stammten.
Zudem habe der Kläger das Darlehen zu keinem Zeitpunkt empfangen. Er habe nämlich niemals über die Darlehensmittel verfügen können. Allein verfügungsberechtigt sei die CBS gewesen.
Zur Frage des institutionalisierten Zusammenwirkens seien die Voraussetzungen der BGH-Rechtsprechung erfüllt Zwischen der Beklagten und den Projektverantwortlichen und der von diesem beauftragten CBS habe eine ständige Geschäftsbeziehung bestanden. Die Beklagte habe vor der Bewilligung der Enderwerberfinanzierung das Vorhaben an hand der von der CBS erstellten Unterlagen geprüft. Es sei von der Beklagten ein "Objektspiegel" und ein Bonitätsraster erstellt worden und als Vorgabe für die Einwerbung von Interessenten an die CBS weitergegeben worden. Die von den Projektverantwortlichen eingeschalteten Vermittler hätten sämtliche für die Darlehensbewilligung erforderlichen Daten von den Erwerbern erhoben. Die Beklagte habe sämtliche Wohnungseigentumskäufe dieses Vorhabens finanziert. Der Kläger sei durch die Angaben im Prospekt getäuscht worden. Dort sei zugesichert worden, dass eine monatliche Miete von 15 DM pro qm erziel bar sei. Der Vermittler Guggerle habe im Hinblick auf die erzielbare Miete behauptet, dass auch nach Ablauf der Garantiezeit keine nennenswerten Risiken bestünden. Langfristig sei allenfalls eine Miete von 10,50 DM (Schriftsatz Kläger vom 19.01.2009) bzw. 8 DM (Schriftsatz Kläger vom 14.02.2011) erzielbar gewesen. Von den tatsächlichen Mieterträgen sei noch das Hausgeld abzuziehen. In den Jahren bis 1997 sei ein Jahresmietzins von 5.160 DM erzielt worden. Ab 1998 bis 2005 seien es nur noch 2.376 DM (= 1.212 €) gewesen. Auf "Forderungen des .... Klägers ... zum Jahresende 1998" sei von der Mietgarantin ein Vergleichsbetrag von 4.169 DM bezahlt worden. Höhere Forderungen seien nicht durchzusetzen gewesen, weil die Mietgarantin anderenfalls in Insolvenz geraten wäre.
Die finanzielle Konzeption des Projekts habe von der CBS gestammt. Die Höhe der angeblich erzielbaren Mieten seien von der CBS vorgegeben worden. Der Mitarbeiter Klein der Beklagten habe die Kalkulation der CBS gekannt und damit auch die Innenprovision. Die Beklagte habe die Enderwerberfinanzierung in Kenntnis der Lage vor Ort und der Objektdetails zugesagt.
Zudem sei der Prospekt auch darin evident unrichtig, dass die Innenprovision nicht erwähnt sei. Während der Erwerber auf die Provision des Vermittlers (3 % plus Mehrwertsteuer) hingewiesen worden sei, fehle der Hinweis auf weitere im Gesamtaufwand enthaltene Provisionen. Mit einer Innenprovision von mehr als 18 % habe kein Erwerber rechnen müssen. Darüber habe auch der Vermittler Guggerle den Kläger nicht aufgeklärt. Er habe vielmehr behauptet, es falle keine weitere Provision an. Der Beklagten sei die Innenprovision auch der Höhe nach bekannt gewesen. Die Beklagte habe über die Bauträgerkalkulation verfügt. Es sei mit dem Mitarbeiter Klein der Beklagten abgestimmt gewesen, die Innenprovision zu verschleiern. Der Prospekt sei auch darin irreführend, dass die Abwicklungsbeauftragte (die CBS) ausschließlich im Auftrage der künftigen Erwerber tätig werde und weder bei der Konzeption noch bei der Erstellung dieses Prospektes mitgewirkt habe. Tatsächlich sei es so gewesen, dass die CBS von den Projektverantwortlichen eingeschaltet und für diese tätig geworden sei, noch bevor es zur Veräußerung des Wohnungseigentums gekommen sei. Tatsächlich sei die CBS die Initiatorin und habe das gesamte Projekt konzipiert.
Die Beklagte habe auch erkannt, dass die CBS die ihr erteilte Vollmacht missbrauchen würde.
Der Kläger beantragt:
In Abänderung des Urteils des Landgerichts Oldenburg vom 11.09.2008, Az: 9 O 1139/06, wird wie folgt erkannt:
1, Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. Ernst Etzbach, Köln, vom 28.12.1992, UR-Nr, E XXX/92, wird für unzulässig erklärt.
2, Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars Dr. Rolf Brüninghaus, Oldenburg, vom 09.12.1992, UR-Nr. XXX/92, wird für unzulässig erklärt.
Er beantragt hilfsweise:
Der Rechtsstreit wird gemäß § 538 Abs, 2 ZPO zur weiteren Verhandlung und Sachverhaltsfeststellung insbesondere betreffend das von der Beklagten behauptete Vertrauen (und die Schutzwürdigkeit dieses behaupteten Vertrauens) auf die Wirksamkeit der zur Darlehensvermittlung eingesetzten nichtigen Vollmacht an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere aufgrund der Aussage der Zeugin Rothärmel sei bewiesen, dass die Ausfertigung der Vollmacht rechtzeitig vorgelegen habe. Die Zeugin Rothärmel sei in der Filiale Stuttgart der Beklagten tätig gewesen, die die Bewilligung der Darlehen im Zusammenhang mit dem Projekt bearbeitet habe. Wer die Darlehensanträge des Klägers im Einzelnen bearbeitet habe, könne nicht mehr ermittelt werden. Zum Beweis dafür, dass die Vollmacht rechtzeitig vorgelegen habe, genüge aber auch die Aussage der Zeugin zur allgemeinen Übung. Die Zeugin habe immer ausgesagt, dass die Ausfertigung der Vollmacht bei Unterzeichnung der Darlehensverträge vorgelegen habe. Das aufgebrachte Datum sei "grundsätzlich" das Datum der Unterzeichnung gewesen. Die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten ergebe sich auch aus der Zusammenschau der Umstände (Vollmacht, Übersendungsschreiben, Stempelaufdruck). Das der Zeugin vorgehaltene "Merkblatt" lasse keine gegenteiligen Schlussfolgerungen zu.
Die Beklagte trägt weiter vor, dass sie an der Konzeption, der Errichtung und dem Vertrieb sowie der Gesamtkalkulation des Objekts nicht beteiligt gewesen sei. Sie habe keine Kenntnis von einer etwaigen sittenwidrigen Überteuerung der Immobilie gehabt. Ebenso wenig habe sie Kenntnis von einer Täuschung der Erwerber gehabt. Sie habe auch den Inhalt der Vermittlungsgespräche nicht kennen können. Sie habe davon ausgehen müssen, dass die Vermittler keine anderen als die im Prospekt enthaltenen Angaben machen würden.
Der Kläger sei auch nicht über die Innenprovision arglistig getäuscht worden. Neben den oben zitierten Hinweisen auf die "Bearbeitungsgebühr" sowie die Provision des Vermittlers sei in Ziffer VIII a des Prospekts (Seite 43) auf den Kostenaufwand für "Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" hingewiesen worden. Daraus habe der Leser des Prospekts die Schlussfolgerung ziehen müssen, dass über die Provision des Vermittlers hinaus weitere Kosten für Vertrieb und Marketing anfallen und deshalb in der Kalkulation enthalten seien.
Der Inhalt des Vermittlungsauftrages ergebe auch den Hinweis, dass weitere Vermittler eingeschaltet worden seien, von denen nicht erwartet werden konnte, dass sie ohne Vergütung tätig werden würden. Es habe deshalb keine für die Beklagte erkennbare Täuschung, weder aktiv noch durch Unterlassen, vorgelegen. Der Prospekt sei nicht irreführend; da keine Angaben über die Innenprovision gemacht worden seien, seien die Angaben auch nicht falsch.
Die Beklagte verweist auf eine Reihe von Urteilen anderer Oberlandesgerichte zu vergleichbar gelagerten Sachverhalten, in denen eine arglistige Täuschung verneint worden ist. Sie verweist weiter darauf, dass die in diesen Fällen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg gehabt habe, in einem ähnlich gelagerten Fall unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass der Sachverhalt nicht demjenigen entspreche, über den der BGH in seinem Urteil vom 29.06.2010 (XI ZR 104/08) entschieden habe.
Es bestehe auch keine allgemeine Pflicht der Bank, über Innenprovisionen aufzuklären, allenfalls bei eindeutig falschen Angaben. Eine mögliche Täuschung des Erwerbers durch die Person des Vermittlers sei für die Bank nicht evident. Zudem könne die fehlende Aufklärung des Erwerbers über die Innenprovision schon deshalb nicht als arglistige Täuschung gewertet werden, weil die Beteiligten im Jahr 1992 noch hätten annehmen dürfen, dass über die Innenprovision nicht aufgeklärt werden müsse. Die Aufklärungspflicht sei erstmals durch die Entscheidung des BGH III ZR 359/02 vom 12.02.2004 statuiert worden. Bis dahin sei die Frage umstritten gewesen; es sei auch die Auffassung vertreten worden, dass über Innenprovisionen nicht aufgeklärt werden müsse.
Die Kalkulation Band II Blatt 98f sei nicht an die Beklagte weitergeleitet worden. Die Beklagte habe keine Plausibilitätsprüfung vorgenommen. Die CBS sei nicht für die Beklagte tätig geworden und insbesondere nicht von der Beklagten mit der Darlehensvermittlung beauftragt worden. Die Beklagte habe der CBS insbesondere keine Formulare zur Verfügung gestellt. Die CBS sei auch nicht Konzeptionärin, Vermittlerin und Koordinatorin des Vertriebs gewesen.
Die Beklagte beantragt widerklagend,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 71.731,27 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2005 aus 68.543,10 € zu zahlen.
Sie stützt die Widerklage auf das Kündigungsschreiben vom 27.07.2005 (Anlage Anlagenband II B 5) und die von ihr erstellte "Titelabrechnung" (Bd. III BI. 24ff). Die Widerklage sei zulässig. Insbesondere werde damit kein zusätzlicher Streitstoff eingeführt. Die Begründetheit der Widerklage ergebe sich aus der Forderungsaufstellung. Nicht die Beklagte müsse die Richtigkeit des Saldos beweisen; es sei vielmehr Sache des Darlehensnehmers, weitere als die von der Beklagten schon berücksichtigten Tilgungen darzulegen und zu beweisen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
Er widerspricht der Erhebung der Widerklage in der Berufungsinstanz. Sie schneide ihm eine Tatsacheninstanz ab.
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 08.03.2010 durch die Vernehmung der Zeugen Werner R. Schweigert und Rothärmel sowie mit Zustimmung der Parteien durch die Verwertung der Aussagen der Zeuginnen Winterstein und Holzäpfel zu Protokoll der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 25.08.2009, 2-24 0 64/07, (Anlage BK 32 zum Schriftsatz des Klägers vom 15.08.2010).
II.
1. Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger ist nicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet, denn die Beklagte ist nicht Inhaberin einer durch die vom Kläger übernommene Teilgrundschuld gesicherten Forderung.
a) Die Beklagte hatte gegen den Kläger allerdings Ansprüche aus Darlehensvertrag, §
607 BGB a. F.
aa) Als Vertragsangebot kam hier lediglich die Urkunde Anlagenband I K 14 = Anlagenband 11 B 3 mit der Bezeichnung "DB-Baufinanzierung: Darlehensvertrag" nebst "Ergänzungsblatt zum Darlehensvertrag" in Frage, die die CBS in Ausübung der notariell beurkundeten Vollmacht zum 19.12.1992 namens des Klägers unterzeichnet hat. Die CBS konnte den Kläger aber nicht wirksam vertreten. Die Urkunde UR-Nr. XXX/1992 des Notars Pürschel in München umfasste neben der Vollmacht auch das Angebot des Klägers an die CBS auf Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages. Für derart umfassende Rechtsbesorgungen, wie sie das Angebot vorsah, bedurfte es einer Erlaubnis nach Art 1 Abs 1 Satz 1 RBerG (u. a. BGH XI ZR 279/99; IV ZR 222/02; XI ZR 74/02). Die CBS konnte die Erlaubnis seinerzeit schon deshalb nicht erlangen, weil sie die Rechtsform der GmbH hatte. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führt gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der gleichzeitig erteilten Vollmacht (z. B. BGH IV ZR 222/02; XI ZR 74/02; XI ZR 267/02; XI ZR 60/03).
Die CBS handelte deshalb bei Anbahnung des Darlehensvertrages als vollmachtlose Vertreter in.
bb) Das Fehlen der Vertretungsmacht wird aber gemäß §§ 171f BGB durch den guten Glauben der Beklagten an die Gültigkeit der Vollmacht überbrückt. Die Voraussetzungen des § 171 Abs. 1 BGB sind gemäß § 172 Abs. 1 BGB erfüllt, wenn der Vollmachtgeber dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. Das kann dadurch erfüllt sein, dass dem Dritten die Ausfertigung einer notariell beurkundeten Vollmacht (im Folgenden verkürzend: Vollmacht) vorgelegt wird; einfache Abschriften genügen dafür nicht (z. B. BGH XI ZR 60/03; XI ZR 194/03; XI ZR 88/04).
Die Beklagte hat vorgetragen, die CBS habe ihr mit dem Anschreiben vom 24.12.1992 (Anlage Anlagenband II B 2) die Vollmacht übersandt. Die nichtige Vollmacht gilt nach §§ 171 I BGB allerdings nur als gültig, wenn sie vorlag, als der Dritte die zum Abschluss des Vertrages führende Erklärung abgegeben hat (BGH XI ZR 60/03; XI ZR 194/03). Das hat die Partei darzulegen, die sich auf die Gültigkeit der nichtigen Vollmacht nach §§ 171 f BGB beruft (BGH XI ZR 88/04; XI ZR 337/05). Zur Frage der Beweislast weist die Beklagte auf die Entscheidung BGH XI ZR 253/07 hin. Danach muss der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs, der geltend macht, dass der als Rechtsgrund seiner Leistungen in Betracht kommende Vertrag unwirksam sei, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht, ggf. auch das Fehlen der Rechtsscheinsvollmacht gem. § 171 I BGB darlegen und beweisen. Das entspricht dem Grundsatz, dass jeder das darzulegen und zu beweisen hat, was ihm günstig ist. Im vorliegenden Fall ändert das nichts an der Beweislast. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Kläger von der CBS nicht wirksam vertreten worden ist. Zur Stützung ihres des Anspruchs, der der Zwangsvollstreckung zugrunde liegt, nimmt die Beklagte den Gutglaubensschutz nach § 171 BGB mit der Behauptung in Anspruch, bei Abschluss des Darlehensvertrages habe die notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen.
Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB ist nicht schon gemäß § 173 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte das Fehlen der Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäfts, d. h. Annahme des Darlehensvertrages, kannte oder kennen musste. Die einschlägige Rechtsprechung des BGH zur Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG stammt aus der Zeit ab dem Jahr 2000; dementsprechend musste sie der Beklagten 1992 noch nicht bekannt sein (u. a. BGH XI ZR 60/03; XI ZR 194/03; XI ZR 255/03).
Die Beklagte hat den Beweis geführt, dass ihr die Vollmacht bei Annahme des Darlehensantrages vorgelegen hat. Das Landgericht hat hierzu die Aussage der Zeugin Rothärmel im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht Marbach vom 29.05.2007 eingeholt. Die Zeugin Rothärmel ist zudem, wie der Kläger mit Berufungsbegründung vorträgt, in einer Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle als Zeugin vernommen worden. Der Kläger hat eine Vielzahl von Protokollen über Vernehmungen der Zeugin aus der Zeit nach dem 29.05.2007 beigebracht. Die Zeugin hat im Zuge dieser Vernehmungen ausgesagt, dass es in den von ihr so genannten "Jahresendgeschäften" Abweichungen vom üblichen Vorgehen gegeben haben könne. Als "Jahresendgeschäft" hat die Zeugin im Protokoll der Vernehmung vom 28.08.2008 vor dem LG Frankfurt a. M. (Bd. III, 147; 150R) die im letzten Drittel des Monats Dezember eingehenden Darlehensanträge bezeichnet. Sie hat es damit anders definiert als es das Landgericht in dem angefochtenen Urteil (Bl. 11 Mitte) verstanden hatte: Es hatte darunter Geschäfte verstanden, bei denen "insbesondere auch der Treuhandantrag nebst Vollmacht erst zwischen Weihnachten und Neujahr oder später geschlossen bzw. beurkundet" worden sei und deshalb das streitgegenständliche Darlehen nicht dem "Jahresendgeschäft" zugeordnet und daraus abgeleitet, dass die besondere Anfälligkeit von Jahresendgeschäften für Abweichungen vom üblichen Ablauf im vorliegenden Fall nicht gegeben gewesen sei. Da die CBS die Vollmacht frühestens mit Schreiben vom 24.12.1992 übersandt haben kann, kann diese auf dem Postweg - wegen der Weihnachtsfeiertage sowie des daran anschließenden Sonntags - frühestens am Montag, dem 28.12.1992 bei der Beklagten eingegangen sein. Nach der zitierten Aussage der Zeugin müsste der Vorgang zu den "Jahresendgeschäften" gerechnet werden.
Die Aussagen der Zeugin sind nicht frei von Widersprüchen, soweit es darum geht, ob eingehende Schriftstücke mit Eingangsstempeln bzw. -vermerken worden sind. Im vorliegenden Fall weisen weder das Begleitschreiben der CBS noch die Vollmacht Eingangsstempel oder -vermerke auf. In ihrer Aussage am 28.08.2008 vor dem Landgericht Frankfurt a. M. (Bd. III BI. 147ff) hat die Zeugin erklärt, es sei üblich gewesen, schriftliche Eingänge mit einem Eingangsstempel zu versehen; bei vielen Eingängen allerdings nur das oberste Schreiben; wenn der Eingangsstempel gefehlt habe, habe sie einen handschriftlichen Vermerk angebracht.
Am 15,04.2008 (Bd. III Bi. 117) hat sie vor dem LG Düsseldorf bekundet, dass der Eingangsstempel üblicherweise auf dem Begleitschreiben angebracht worden sei. Im vorliegenden Fall hat sie ausgesagt, es sei seinerzeit nicht üblich gewesen, auf den Originalurkunden einen Datumsstempel anzubringen. Dass das Anschreiben der CBS vom 24.12.1992 keinen Eingangsstempel trage, könne damit erklärt werden, dass viele solcher Schreiben eingegangen seien und für die Bearbeiter nicht dieses Schreiben sondern die beigefügten Anlagen ausschlaggebend gewesen seien Mit diesem Gesichtspunkt konnte sich das Landgericht nicht auseinandersetzen, weil der Kläger erst in der Berufungsinstanz zum Aussageverhalten der Zeugin vorgetragen hat. Die Zeugin Rothärmel hat in ihrer erneuten Vernehmung ausgesagt, dass sie sich an den konkreten Einzelfall nicht mehr erinnere. Sie habe aber das Schreiben an den Kläger, das das Datum 30.12.1992 trägt (Anlage K14), mitunterzeichnet. Es sei aber nicht so gewesen, dass ein Sachbearbeiter eine Angelegenheit durchgängig von Anfang bis zum Ende bearbeitet habe. Sie könne deshalb nur sagen, dass sie in gewissem Umfang mitgewirkt habe. Sie habe auch das Schreiben Anlage B4 mit unterzeichnet. Sie nehme an, dass die Vollmacht mit dem Begleitschreiben der CBS Anlage B2 vom 24.12.1992 bei der Beklagten eingegangen sei. Bei Eingang derartiger Scheiben sei es üblich gewesen, diese mit einem Eingangsstempel zu versehen und noch am selben Tag der zuständigen Abteilung vorzulegen. Es könne aber vorgekommen sein, dass Posteingänge jedenfalls dann nicht mit einem Eingangsstempel versehen worden seien, wenn beispielsweise mit derselben Sendung mehrere Schreiben eingegangen seien; möglicherweise sei dann nur das zu oberst liegende Schriftstück mit einem Eingangsstempel versehen worden. Wenn dieser gefehlt habe, habe sie selbst bei Eingang des Schreibens einen handschriftlichen Vermerk angebracht. Ob andere Sachbearbeiter sich genauso verhalten hätten, sei ihr nicht bekannt. Es sei aber auch vorgekommen, dass Schreiben dieser Art per Boten übermittelt worden seien. In diesen Fällen seien sie direkt dem Sachbearbeiter ohne den Umweg über die Posteingangsstelle der Beklagten vorgelegt worden. Auf diese Art übermittelte Schreiben seien nicht mit einem Stempel der Posteingangsstelle versehen worden, auch nicht vom Sachbearbeiter.
Der Darlehensantrag trage das Datum 28.12.1992, weil dieses automatisch aus dem Datenbestand der Beklagten dorthin übertragen worden sei. Das "Merkblatt", Bd. I, Bl. 223, sage nichts darüber aus, welche Unterlagen bei Absendung des Schreibens noch gefehlt hätten. Entscheidend sei der obere Teil des Schreibens gewesen, in dem Möglichkeiten zum Ankreuzen von Unterlagen vorgesehen gewesen seien, die fehlten. Bei der Liste im unteren Teil des Merkblatts habe es sich um Vorgaben gehandelt, welche nicht auf den Einzelfall gemünzt gewesen seien. Das Merkblatt sei auch verwendet worden, wenn einzelne im unteren Bereich genannten Unterlagen nicht gefehlt hätten.
Die Darlehensanträge seien dadurch angenommen worden, dass diese unten rechts von Seiten der Beklagten mit zwei Unterschriften versehen worden seien. Eine der Unterschriften sei diejenige des verantwortlichen Mitarbeiters. Die betreffenden Unterschriften auf der Anlage K14 stammten nicht von ihr. Die letzte Prüfung, ob die Vollmachtsurkunde vorliege, habe einem der Unterzeichner oblegen. Das Formular sei mit dem aus der Anlage K14 ersichtlichen Stempelaufdruck versehen worden, in dem die Daten der notariellen Vollmacht eingetragen werden konnten und eingetragen worden seien. Diese Daten seien in der Regel der vorliegenden Vollmacht entnommen worden. Wenn diese noch nicht vorgelegen habe, sei es in Einzelfällen vorgekommen, dass die Daten aus einer vorab per Fax übermittelten Abschrift der Vollmacht entnommen worden seien.
Von Seiten der Beklagten sei der Darlehensantrag immer erst unterschrieben worden, wenn die Vollmacht vorgelegen habe. In dem von den Beteiligten als "Jahresendgeschäft" bezeichneten Vorgängen habe es aber Abweichungen gegeben. Der Geschäftsanfall am Ende eines Jahres sei in der Regel sehr hoch gewesen, so dass die Mitarbeiter der Beklagten Überstunden machen mussten. Dies habe etwa den Zeitraum von Mitte Dezember bis zum 30.12. betroffen. Nach ihrer Erinnerung habe sie am 31.12. nicht gearbeitet, weil das ein Bankfeiertag sei. Die Bearbeitung von Anträgen in dieser Zeitspanne bezeichne sie als Jahresendgeschäfte. In Einzelfällen sei es dabei vorgekommen, dass die Vollmacht am Ende des laufenden Jahres noch nicht bei der Beklagten vorgelegen habe. Das Fehlen der Vollmacht sei in solchen Fällen telefonisch an die CBS gemeldet worden. Wenn die CBS daraufhin mitgeteilt habe, dass dort eine Vollmacht vorliege, sei diese auch umgehend an die Beklagte versandt worden, wenn das noch zeitlich möglich gewesen sei. Es sei aber auch vereinzelt vorgekommen, dass eine Abschrift der Urkunde per Fax an die Beklagte übermittelt wurde. Der Vorgang sei dann auf dieser Grundlage weiterbearbeitet worden. Im Interesse der Erwerber sei es häufig erforderlich gewesen, dass die Verträge noch im laufenden Kalenderjahr abschließend bearbeitet und insbesondere die Darlehenssummen ausgezahlt worden seien; in Einzelfällen sei es dabei vorgekommen, dass die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde noch nicht vorgelegen habe. In Ausnahmefällen, in denen die Vollmacht im ablaufenden Jahr noch nicht vorgelegen habe, seien die Darlehensanträge auch erst im neuen Jahr unterschrieben, aber mit einem Datum aus dem abgelaufenen Jahr versehen worden. Die Zeugin vermutet, dass in Fällen, in denen die Unterschriften erst im neuen Jahr geleistet worden seien, ein Anschreiben wie Anlage K 14 das tatsächliche Datum der Unterschriftsleistung getragen haben würde. Das wisse sie aber nicht mehr genau.
Auf der Grundlage der unstreitigen Umstände, der zitierten Anlagen sowie der Aussage der Zeugin Rothärmel bestehen zwar Zweifel, ob die Vollmacht der Beklagten schon am 30.12.1992 vorgelegen hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme handelt es sich bei der Möglichkeit, dass die Vollmacht am 30.12.1992 noch nicht vorgelegen hat, nicht nur um eine theoretische und deshalb zu vernachlässigende Möglichkeit. Der Senat schließt es somit nicht aus, dass die Beklagte den Darlehensantrag erst im Jahr 1993 angenommen, die Annahme aber auf den 30.12.1992 rückdatiert haben könnte. Veranlassung für Zweifel an der Zuverlässigkeit der Bearbeitung der Darlehensanträge durch die Mitarbeiter der Beklagten ergeben sich auch aus der Bearbeitung des Endfinanzierungsvertrages mit Datum vom 27./30.09.1993. Der auf der Vertragsurkunde angebrachte Vermerk nimmt Bezug auf "Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. XXX vom 23.10.1992, beurkundet von Notar Dr. W. Wachter in München". Insoweit ist unstreitig, dass diese Daten auf den streitgegenständlichen Sachverhalt nicht zutreffen. Der Vorgang zeigt, dass die Bearbeitung der Anträge durch die Beklagte nicht völlig fehlerfrei war.
Die Zeugin hat aber - insoweit ohne jeden Widerspruch zu den übrigen protokollierten Aussagen der Zeugin aus anderen Prozessen - ausgesagt, dass der Darlehensantrag von Seiten der Beklagten ausnahmslos immer erst unterschrieben und damit förmlich angenommen worden sei, wenn die Vollmacht vorgelegen habe; auch in den von ihr beschriebenen Ausnahmefällen am Jahresende habe die Abweichung von der regelmäßigen Bearbeitung lediglich darin bestanden, dass die Annahmeerklärung auf den Zeitpunkt der Zusage des Darlehens und der Bereitstellung der Darlehensmittel zurückdatiert worden sei. Wenn also z.B. die Vollmacht etwa erst am 05.01.1993 eingegangen und der Darlehensantrag nach Eingang der Vollmacht unterzeichnet worden wäre, würde es im Hinblick auf §§ 171f BGB nicht schaden, wenn die Beklagte die Annahme auf den 30.12.1992 rückdatiert hätte. Denn es kommt darauf an, dass die Vollmacht zum tatsächlichen Zeitpunkt der Annahme - und nicht zu einem fingierten - vorgelegen hat.
Daran ändert die schon vorab erfolgte Bereitstellung und Auskehrung der Darlehensmittel nichts. Die Zusage, die Bereitstellung und die Auskehrung eines Teils des Darlehens erfolgte hier, wie das Schreiben der Beklagten Anlage Anlagenband II B 4 ergibt, spätestens am 30.12.1992. Auch wenn es nicht fern liegt, dieses Verhalten als schlüssige und verbindliche Annahme des Darlehenantrages zu werten, scheiterte der Abschluss des Darlehensvertrages zu diesem Zeitpunkt daran, dass der gute Glaube der Beklagten an die Vollmacht der CBS
zu diesem Zeitpunkt nicht geschützt war. Einer Annahme des Darlehensantrages nach Eingang der Vollmacht stand das nicht im Wege. Deshalb wirkt es sich nicht aus, wenn im Einzelfall Besonderheiten auf eine Abweichung von der üblichen Arbeitsweise der Beklagten hindeuten.
Es kann deshalb offen bleiben, wann das Schreiben vom 24.12.1992 bei der CBS abgesandt worden ist. Es wirkt sich auch nicht aus, dass weder die der Beklagten übermittelte Vollmacht noch das Anschreiben einen Eingangsstempel aufweisen. Ebenso wenig bedarf es der Klärung, ob das dem Kläger übersandte Merkblatt (Bd. I Bl. 223) Zweifel daran begründet, dass die Vollmacht der Beklagten rechtzeitig vorgelegen habe.
Daraus, dass die CBS ein Angebot des Klägers auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages schon am 07.12.1992 (UR-Nr. XXX/1992 des Notars Dr. Etzbach in Köln) angenommen hat, ergibt sich ebenfalls kein relevanter Zweifel. Dabei handelte es sich nämlich nicht um die Annahme des Angebots des Klägers vom 19.12.1992. Dies lässt sich vielmehr zwanglos dem unstreitigen Umstand zuordnen, dass er schon vor dem 19.12.1992, vermutlich am 30.10.1992, zur UR-Nr. XXX/1992 ein Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages in Bezug auf eine andere Eigentumswohnung abgegeben hat.
cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Darlehensvertrag nachträglich durch den Kläger durch Bedienung des Darlehens (vgl. hierzu BGH XI ZR 194/02 Tz. 38; XI ZR 41/04 Tz. 24; XI ZR 74/02 Tz. 25) oder Abschluss des Endfinanzierungsvertrages (vgl. BGH XI ZR 322/01 Tz. 38). geschlossen worden ist.
b) Der Kläger konnte sich auch nicht vom Vertrag lösen.
Er kann den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetzt (HWiG) widerrufen, weil es sich nicht um ein Haustürgeschäft handelt. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger durch eine Haustürsituation zu dem Geschäft bewegt worden wäre, wäre das HWiG auf den Abschluss des Darlehensvertrages nicht anzuwenden. Denn nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG liegt keine Haustürsituation vor, wenn ein Geschäft notariell beurkundet worden ist (BGH XI ZR 88/04 Tz. 26), hier durch Beurkundung des Angebots des Klägers vom 19.12.1992. Zudem würde ein zulässiger Widerruf zu einem Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung der Darlehensvaluta nebst marktüblichen Zinsen führen (BGH XI ZR 6/04; XI ZR 111/04), der ebenfalls durch die Grundschuld gesichert wäre, denn die Sicherungszweckerklärung erstreckt sich auch auf diesen Anspruch (BGH XI ZR 111/04).
c) Die gesicherten Ansprüche sind aber durch Aufrechnung des Klägers mit Gegenforderungen erloschen.
aa) Er kann zwar der Beklagten Einwendungen aus dem Hauptgeschäft (Kauf des
Wohnungseigentums als Geldanlage nebst Beratung) nicht entgegenhalten.
(1) Die Voraussetzungen des Einwendungsdurchgriffs aus § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG sind nicht erfüllt, weil Kauf und Darlehensvertrag nicht als verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG gelten. § 9 VerbrKrG findet nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Kreditverträge, nach denen der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu Bedingungen gewährt wird, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblich sind, keine Anwendung. Die Voraussetzungen dieser Ausnahme von der Anwendung des § 9 VerbrKrG ist im vorliegenden Fall erfüllt.
(2) Beratungsfehler durch Anlagevermittler sind der Bank grundsätzlich nicht zuzurechnen, weil die Vermittler nur insoweit Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) der Bank sind, als es um die Anbahnung des Darlehensvertrages geht (u. a. BGH XI ZR 134/02; XI ZR 194/02; XI ZR 201/02; XI ZR 283/03).
bb) Der Kläger hat aber gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag.
(1) Zwar ist die Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über spezifische Risiken des Hauptgeschäfts aufzuklären (u. a. BGH XI ZR 194/02; XI ZR 255/03; XI ZR 215/03).
(a) Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände muss die Bank den Kunden nicht über in der Kalkulation enthaltene versteckte Innenprovisionen unterrichten. Anders als im Fall der Anlageberatung ist sie nicht schon deshalb verpflichtet, den Kunden über versteckte Innenprovisionen aufzuklären, weil diese 15 % des Kaufpreises übersteigen, denn sie hat diesbezüglich grundsätzlich keine eigenen Beratungspflichten (u. a. BGH 134/02; XI ZR 53/02; XI ZR 194/02).
(b) Auch über ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung 0Nert der Immobilie und Höhe des Kaufpreises) muss die Bank den Darlehensnehmer nur unterrichten, wenn das Missverhältnis als sittenwidrig anzusehen ist; das ist erst der Fall, wenn die Gegenleistung ggfls. unter Einschluss verdeckter Innenprovisionen mindestens knapp doppelt so hoch ist wie die Hauptleistung (u. a. BGH XI ZR 6/04; XI ZR 48/04; XI ZR 104/04). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht dargelegt.
Er hat zwar dargelegt, dass er für den Erwerb unter Einschluss der Anschaffungsnebenkosten sowie der dem Vermittler Guggerle gezahlten Provision insgesamt 155.366,12 DM aufgewendet hat. Er errechnet auf der Basis einer Wohnfläche von 27,27qm einen Aufwand von rund 5.603 DM pro qm und behauptet dazu, dass der tatsächliche Wert der Immobilie seinerzeit maximal 2.800 DM pro qm betragen habe. Das ist sachlich unschlüssig. Der veranschlagte Preis der Immobilie (einschließlich Innenprovision) ohne die Nebenleistungen b) bis I) der im Prospekt (S. 431) enthaltenen Kalkulation) betrug 105.066 DM. Der Kläger hat deshalb rund 3.853 DM pro qm gezahlt. Ein sittenwidriges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung begründet das nicht. Die in den Punkten b) bis I) der im Prospekt (8. 43f) enthaltenen Kalkulation bleiben hierbei außer Betracht, weil es sich dabei um Entgelte für eine Reihe von Dienstleistungen und nicht um Teile des Kaufpreises der Immobilie handelt.
(3) Weitergehende Aufklärungspflichten der Beklagten ergeben sich auch nicht daraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung/Durchführung und dem Vertrieb der Anlage über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen ist (BGH XI 460/02) und hierdurch einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie in der für die Durchführung eines solchen Vorhabens notwendigen Arbeitsteilung Aufgaben anderer Beteiligter übernommen hätte. Das hat der Kläger nicht dargelegt.
(4) Ebenso wenig ergibt sich eine Aufklärungspflicht daraus, dass sich die Bank im Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt begeben hätte (u. a. BGH XI ZR 25/00; XI ZR 322/01; XI ZR 134/02; XI ZR 74/03). Das wäre vorstellbar, wenn sie mit der Gewährung des Darlehens die Durchführung von Geschäften fördern würde, mit denen sie zusätzlich Gewinne erzielt. Auch das ist hier nicht der Fall.
(5) Die Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten im Hinblick auf das Hauptgeschäft ergibt sich aber aus einem konkreten Wissensvorsprung der Bank gegenüber dem Darlehensnehmer (u. a. BGH XI ZR 193/99; XI ZR 25/00; XI ZR 134/02; XI ZR 322/01; XI ZR 53/02). Die Beklagte verfügte gegenüber dem Kläger über einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des Anlagegeschäfts und konnte dies auch erkennen. Diesbezüglich hat der BGH (grundlegend XI ZR 6/04) unter bestimmten Voraussetzen eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für einen Wissensvorsprung der Bank begründet.
(a) Diese Beweiserleichterung setzt zunächst ein institutionalisiertes Zusammenwirken er Bank mit dem Verkäufer, dem Fondsinitiator oder den von ihnen beauftragten Vermittlern voraus. Erforderlich sind Geschäftsbeziehungen, die sich alternativ
- aus Vertriebsvereinbarungen, einem Rahmenvertrag oder konkreten Vertriebsabsprachen aus der Überlassung von Büroräumen von der Bank an die von Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittler oder
- aus der - von der Bank unbeanstandeten - Benutzung ihrer Formulare durch die Vermittler
- daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (BGH XI ZR 6/04) ergeben können.
Die zuletzt genannte Alternative ist durch die Zusammenarbeit der Beklagten mit der CBS erfüllt. Die Beklagte argumentiert zwar, dass die CBS allein im Auftrag der Erwerber gehandelt habe. Das ist aber falsch. Zum einen ist die Beauftragung der CBS durch den Kläger wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig. Zum anderen hat die Beklagte schon zu einem Zeitpunkt mit der CBS kooperiert, als es noch nicht zur Beauftragung der CBS durch die Erwerber gekommen war. Auch wenn die CBS möglicherweise nicht als Initiatorin des Vorhabens bezeichnet werden kann, war sie in dieser Phase zumindest Beauftragte der Bauträgerin und Verkäuferin. Vor der Vermittlung der Darlehen an die einzelnen Erwerber des Wohnungseigentums hat die Beklagte der Bauträgerin die Enderwerberfinanzierung zugesagt. Die CBS hat von der Beklagten die Information erhalten, welche Daten die Beklagte für die Prüfung der Bonität der Darlehensnehmer benötigte. Diese Daten wurden von den Vermittlern erfasst und über die CBS an die Beklagte übermittelt. Der Verkauf sämtlicher Wohnungseigentumseinheiten wurde durch die Beklagte finanziert. Es kommt hinzu, dass die Filiale Stuttgart der Beklagten, dort u. a. die Mitarbeiter Klein und Rothärmel, mit der CBS in einer Reihe ähnlicher Vorhaben, u. a. im Zusammenhang mit einem Vorhaben in Siegen, in identischer Weise zusammengearbeitet haben.
(b) Die Beweiserleichterung setzt aber auch voraus, dass der Anleger durch konkrete, dem Beweis zugängliche objektiv unrichtige Angaben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators evident unrichtig informiert worden ist (u. a. BGH XI ZR 6/04; XI ZR 283/03 Tz. 29; XI ZR 414/04; XI ZR 112/05). Das wird durch subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen sowie entsprechende Prognosen nicht erfüllt (BGH XI ZR 204/04). Der Kläger stützt sich diesbezüglich auf zwei Gesichtspunkte:
(aa) Der Kläger behauptet, es sei ihm ein erzielbarer Mietzins von 15 DM pro qm versprochen worden, In Wirklichkeit seien aber nachhaltig nur 10,50 DM oder auch nur 8 DM erzielbar gewesen. Der in den Jahren 1994 bis 2005 erzielte Mietzins habe im langjährigen Durchschnitt lediglich 3,302,15 DM betragen, Das entspreche einem monatlichen Mietzins von 10,09 DM pro qm (3,302,15 DM : 12 = 275,18 DM : 27,27 qm). In den Jahren 1993 bis 1997 hat der Kläger aber tatsächlich jährlich 5.160 DM Miete eingenommen. Deshalb ist das Vorbringen des Klägers, es seien nur 10,50 DM pro qm erzielbar gewesen, in Bezug auf die ersten fünf Jahre sachlich unschlüssig.
Es kann deshalb offen bleiben, ob der Prospekt für die Jahre 1993 bis 1998 so zu verstehen ist, dass der Mietzins von 15,00 DM pro qm in jedem Fall auf dem Wohnungsmarkt erzielt werden würde. Für die Zeit nach 1998 enthält der Prospekt keine solche Aussage; dazu heißt es dort:
"Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der erzielbare Mietzins nach Ablauf des Garantiezeitraumes hinter dem garantierten Mietzins zurückbleibt. Andererseits eröffnet sich auch die Möglichkeit, dass der dann kontrahierte Mietzins den während des Garantiezeitraumes gültigen Mietzins übersteigt. Die Entwicklung des Mietzinses hängt im Wesentlichen von der Nachfrage in der Zukunft ab. Diese kann naturgemäß nicht exakt vorhergesehen werden. Gleiches gilt für die Vermietung der Stellplätze. Nach Ablauf Mietgarantie trägt der Erwerber das Mietrisiko."
Auf weitergehende Versprechungen, die ihm der Vermittler Guggerle gemacht hat, kann der Kläger seinen Anspruch gegen die Beklagte nicht stützen, weil nicht dargelegt ist, weshalb die Beklagte diese Versprechungen kennen musste.
(bb) Die Gegenforderung des Klägers ergibt sich aber daraus, dass die Beklagte ihn nicht darüber aufgeklärt hat, dass er durch den Inhalt des Prospekts arglistig über die im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltenen Provisionen getäuscht wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat nämlich eine finanzierende Bank den Kreditnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung gemäß § 123 BGB ungefragt aufzuklären (vgl. BGH III ZR 277/87, IX ZR 352/97 und XI ZR 205/05). Nach dieser Rechtsprechung liegt ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank im oben genannten Sinn auch dann vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (siehe BGH XI ZR 205/05, XI ZR 243/05, XI ZR 456/07 und XI ZR 252/08).
Die Vermittler haben den Kläger arglistig über die Höhe der insgesamt an die Vermittlungsgesellschaften fließenden Provisionen getäuscht, weil sie durch Gestaltung des Prospekts und des Vermittlungsauftrags beim Leser bewusst die falsche Vorstellung hervorgerufen haben, er zahle neben der dem Vermittler im Vermittlungsauftrag zugesagten Provision allenfalls im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügige und deshalb nicht nennenswerte Entgelte für Vertrieb und Marketing. Angaben, die im Rahmen von Vertragsverhandlungen gemacht werden, müssen - unabhängig davon, ob diese überhaupt geschuldet sind - wahr sein (8GHZ 74, 103, 110 f. V ZR 66/86 und V ZR 173/95).
Schon die unstreitigen Umstände ergeben, dass der Kläger von den Vermittlern und Prospektverantwortlichen über die Höhe der ihnen zufließenden Vermittlungsprovision durch unrichtige Angaben im Prospekt und im Vermittlungsauftrag arglistig getäuscht worden ist. Das ergibt die Würdigung des Prospekts, des Vermittlungsauftrages und der Kalkulation innerhalb der Position a) des Gesamtaufwandes. Zwar ist festzustellen, dass diese Umstände in Fällen, die dasselbe (OLG Frankfurt, 17 U 9/10) oder vergleichbare Vorhaben (OLG Naumburg, 2 U 20/08 und 2 U 39/08; OLG Braunschweig, 8 U 121/08; OLG Frankfurt 23 U 27/08, 23 U 207/07, 23 U 37/08 und 23 U 139/08) zum Gegenstand haben, anders gewürdigt worden sind. Die Täuschung des Erwerbers ist dort mit folgenden Erwägungen verneint worden:
- Der Erwerber habe schon durch den im Prospekt enthaltenen Hinweis auf "Vertrieb und Marketing" mit weiteren Provisionen rechnen müssen;
- die im Gesamtaufwand enthaltene Innenprovision schließe nicht aus, dass die Immobilie werthaltig und der Kaufpreis insgesamt marktgerecht gewesen sei;
- die Innenprovision sei auch nicht notwendiger Weise zu Lasten des Erwerbers gegangen; sie könne auch zu Lasten des Gewinns des Bauträgers kalkuliert worden sein;
- die für Vertrieb und Prospekt Verantwortlichen hätten seinerzeit noch nicht gewusst, dass über eine Innenprovision aufzuklären sei;
- die übrigen, kleineren Gebühren hätten aus vertraglichen und steuerlichen Gründen gesondert ausgewiesen werden müssen; ihre Erwähnung lasse keinen Umkehrschluss auf das Fehlen anderer, steuerlich und vertraglich nicht gesondert aufzuführender, Kosten zu.
Der Senat wertet es dennoch als Täuschung durch aktives Tun, dass durch die selektive Darstellung der Kalkulation im Prospekt die falsche Vorstellung hervorgerufen wurde, der Erwerber zahle neben der dem Vermittler im Vermittlungsauftrag zugesagten Provision allenfalls im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügige und deshalb nicht nennenswerte Entgelte für Vertrieb und Marketing, etwaiger Argwohn des Erwerbers in dieser Richtung dadurch von vornherein ausschlossen wurde und der Erwerber dadurch dazu bestimmt worden ist, einen Vertrag zu schließen, den er bei vollständiger Information nicht geschlossen hätte. Tatsächlich hat der Kläger neben der dem Vermittler Guggerle im Vermittlungsauftrag zugesagten Prov'lsion von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer - bezogen auf den Gesamtaufwand - weitere 18,24 % Provisionen gezahlt. Die Prospektdarstellung enthielt keine Information über die Höhe der kalkulierten Kosten für weitere Vermittler; sie verschaffte dem Erwerber keine genügende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte Aufwand als "incl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war (BGH II ZR 290/04 juris-Tz. 29).
Der Erwerber musste zwar - wie bei jedem Produkt - mit der Möglichkeit rechnen, dass im kalkulierten Preis der Kaufsache Aufwand des Verkäufers für Werbung enthalten ist. Für ihn war auch erkennbar, dass der Vertrieb nicht auf die Region, in der sich die Immobilie befindet, begrenzt war und der Werbeaufwand über den mit der Einschaltung eines Maklers zwecks Verkauf innerhalb der Region verbundenen Aufwand hinausgehen konnte. Diesen Schluss legte möglicherweise auch das - über ein gewöhnliches Expose hinausgehende - Informationsmaterial nahe. Auch aufgrund von Zift. VIII a) der im Prospekt enthaltenen Kalkulation, in der neben dem Wert von Grund und Boden auch Aufwand für "Vertrieb und Marketing" enthalten sein sollte, musste der Leser mit der Möglichkeit rechnen, dass darin auch Vergütungen für Leistungen im Zusammenhang mit Vertrieb und Marketing enthalten sein konnten. Aufgrund des Vermittlungsauftrages musste er auch damit rechnen, dass neben dem Vermittler, mit dem er unmittelbar Kontakt hatte, weitere Vermittler eingeschaltet worden sei konnten.
Es musste aber dennoch bei einem Geschäft dieser Art, nämlich dem Erwerb einer Immobilie, unter keinen Umständen damit rechnen, dass in der Position a) der Kalkulation zusätzlich zu der offen ausgewiesenen Provision des Vermittlers Guggerle weitere Provisionen von - bezogen auf den Gesamtaufwand - 18,24 % enthalten sein würden. Beim Kauf einer Immobilie steht für den Erwerber die Frage im Mittelpunkt, ob er für den Kaufpreis einen entsprechenden und stabilen Gegenwert erhält. Dieser Gegenwert ist der Wert der Immobilie. Innerhalb der Kalkulation des Gesamtaufwandes kommt dieser Wert nur in der Position a) zum Ausdruck. Demgegenüber enthalten die Positionen b) - I) nur Vergütungen für Nebenleistungen, die den Wert der Immobilie nicht erhöhen. Anhand des Prospekts ließ sich der Wert der Immobilie deshalb allein aus Position a)der Kalkulation ableiten. Wegen des Hinweises, dass darin auch "Vertrieb und Marketing" enthalten waren, durfte der Erwerber zwar nicht annehmen, dass der Wert von Grund und Boden volle 76,70% des Gesamtaufwandes betragen würde. Er musste aber unter keinen Umständen damit rechnen, dass in der Position a) der Kalkulation zusätzlich zu der offen ausgewiesenen Provision des Vermittlers Guggerle - bezogen auf den Gesamtaufwand - weitere 18,24 % Provisionen enthalten sind. Der Aufwand für den Vertrieb einer Immobilie, in der Regel der Maklerlohn, wird üblicherweise aus dem Kaufpreis der Immobilie und damit dem Wert, den der Markt der Immobilie beimisst, abgeleitet, üblicherweise als Prozentsatz des Kaufpreises. Nimmt man hier den kalkulierten Wert für Grundstück und Gebäude (58,46 % = des Gesamtaufwandes = 80.080 DM) zum Ausgangspunkt einer solchen Berechnung, dann betrug schon die Innenprovision (18,24 % = des Gesamtaufwandes = 35.575 DM) 31,2 % des Sachwerts.
Gleichgültig, ob man die Innenprovision der Höhe nach als Anteil am Gesamtaufwand (18,24%), als Anteil an der Position a) der Kalkulation (23,8%) oder im Verhältnis zum Wert von Grundstück und Gebäude (31,2%) beschreibt, musste kein Erwerber mit Provisionen in dieser Höhe rechnen, weil sie marktübliche Provisionen am Immobilienmarkt um ein mehrfaches übersteigen und, wenn sich ein Immobilienmakler eine derart hohe Provision versprechen ließe, Objektiv die Grenze zum Wucher (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., Rn. 67 zu § 138 BGB) überschritten wäre.
Zudem wären Maklerprovisionen schon in einer Größenordnung von 11,25% bezogen auf den Kaufpreis der Immobilie gänzlich unüblich (BGH NJW 1988, 3012). Auch der überregionale Vertrieb der Immobilie und der zur Darstellung der Vorzüge des Angebots getriebene Aufwand gaben keinen Anlass für die Annahme, dass neben der Außenprovision weitere Provisionen anfallen, die ein Mehrfaches der üblichen Maklerprovision ausmachen.
Die im Vermittlungsauftrag enthaltene Formulierung, wonach der Vermittler in der Regel einen Vergütungsanspruch gegenüber den vorgenannten Prospektanbietern, Beteiligungs- oder Betriebsgesellschaften auf der Grundlage der mit diesen geschlossenen Verträge habe, stellte heraus, dass sich solche Ansprüche gegen andere Personen und nicht gegen den Erwerber richteten, und verschleierte damit, dass es schließlich doch der Erwerber ist, der diese Vergütungen bezahlen soll. Von einem durchschnittlich intelligenten und sachkundigen Interessenten konnte nicht erwartet werden, dass er das bei einfacher Lektüre durchschaut. Derart hohe Innenprovisionen waren auch nicht deshalb für den Erwerber ohne Belang, weil sie auch zu Lastendes Bauträgers kalkuliert worden sein konnten oder weil der Endpreis marktgerecht gewesen wäre.
Dafür, dass die Provision zu Lasten des Gewinns des Bauträgers kalkuliert worden wäre, gibt es weder im vorliegenden Fall noch sonst einen Anhaltspunkt. Nach dem – insoweit übereinstimmenden - Vorbringen der Parteien zu vergleichbaren Vorhaben (Siegen, Am Kornberg; Kassel, Mombachstr.; Oldenburg, Hans-Fleischer-Str.), folgte die Kalkulation bis auf Abweichungen in Nachkommastellen - einem immer gleichen Schema; dass ein solches Schema von vornherein Innenprovisionen zu Lasten des Gewinns des Bauträgers enthalten hätte, kann ausgeschlossen werden.
Auch das Argument, dass der Endpreis unter Einschluss der Innenprovision marktgerecht gewesen sein und die Innenprovision deshalb für den Erwerber nicht von Interesse gewesen sein könnte, überzeugt nicht. Es fehlt jede Erklärung dafür, weshalb der Markt bereit gewesen sein sollte, für Eigentumswohnungen einen Preis zu zahlen, der den Sachwert von Grundstück und Baulichkeiten (in dem schon sämtliche Vorzüge und Nachteile, die der Immobilie anhaften, enthalten sind) um mehr als 30 % übersteigt.
Die falsche Vorstellung, der Erwerber zahle neben der dem Vermittler im Vermittlungsauftrag zugesagten Provision allenfalls im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügige und deshalb nicht nennenswerte Entgelte für Vertrieb und Marketing, beruhte zudem darauf, dass die Vermittlungsgebühr von 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer im Vermittlungsauftrag offen ausgewiesen war und in den Punkten b) bis I) der Kalkulation Anteile an der Gesamtkalkulation von 0,25 bis 5,50% genannt wurden. Das rief den Eindruck buchhalterischer Genauigkeit bis zur zweiten Stelle hinter dem Komma hervor. Die CBS und die weiteren, vom Erwerber zu bezahlenden Dienstleister, haben ihre fachliche Qualifikation herausgestellt und damit den Eindruck erweckt, buchhalterischer Genauigkeit verpflichtet zu sein. In diesem Kontext durfte der Leser damit rechnen, über Bestandteile der Kalkulation, die für die Wertbemessung der Kaufsache von weit größerer Bedeutung sind, vollständig informiert worden zu sein. Dass es die rechtliche Gestaltung des Gesamtgeschäftes und die steuerliche Bewertung der einzelnen, im Gesamtaufwand enthaltenen, Vergütungen erforderlich gemacht haben könnte, diese besonders auszuweisen, ergibt nichts Gegenteiliges. Es gab eher besonderen Anlass, die Innenprovision offen zu legen, um vorhersehbare Fehlvorstellungen beim Leser zu vermeiden.
Die Umstände lassen auch den sicheren Schluss zu, dass den Initiatoren des. Vorhabens, den Prospektverfassern und -verantwortlichen sowie den mit dem Vertrieb befassten Personen bewusst war, beim Erwerber die falsche Vorstellung hervorzurufen, er zahle neben der Außenprovision allenfalls im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügige und deshalb nicht nennenswerte Entgelte für Vertrieb und Marketing und dass dem vorgenannten Personenkreis bewusst war, dass der Erwerber den Vertrag in Kenntnis der tatsächlichen Provisionen nicht abschließen würde.
Auch wenn die Beklagte gegenüber dem Kläger nicht die Aufklärungspflichten eines Anlageberaters gegenüber einem Anleger hatte, wonach über eine 15 % des Gesamtaufwandes übersteigende Innenprovision aufgeklärt werden muss (BGH III ZR 359/02 Tz. 39; XI ZR 320/06 Tz. 14; III ZR 218/06 Tz. 11), musste sie den Kläger über die für sie erkennbare Täuschung durch den Prospekt aufklären. Denn die Täuschung des Erwerbers durch den Prospekt über die Höhe der von ihm zu zahlenden Provision war für die Beklagte evident. Das ergibt sich aus der - von der Beklagten zugestandenen - Kenntnis vom Inhalt des Prospekts und daraus, dass den sachbearbeitenden Mitarbeitern der Beklagten bekannt war, dass in der Position a) der Kalkulation - bezogen auf den Gesamtaufwand - mindestens 16 % Provisionen enthalten waren.
Das ergibt die - mit Zustimmung der Parteien - vorgenommene Verwertung der Aussagen der Zeuginnen Holzäpfel und Winterstein zu Protokoll der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 25.08.2009, 2-24 O 64/07, (Anlage BK 32 zum Schriftsatz des Klägers vom 15.08.2010). Der Senat sieht es danach als bewiesen an, dass die Beklagte - in Person der Mitarbeiter Klein und Holzäpfel - im Zusammenhang mit dem Vorhaben "Wohnanlage Oldenburg/Metjendorf" wusste, dass in dem unter Punkt "a) Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing" auf Seite 43 des Prospekts genannten Anteil von 76,70 % des Gesamtaufwandes Innenprovisionen von - bezogen auf den Gesamtaufwand - mindestens 16 % enthalten waren.
Das ergibt schon die Aussage der Zeugin Holzäpfel. Sie hat ausgesagt, dass jedenfalls ihr und ihrem Vorgesetzten Klein bekannt gewesen sei, dass Vertriebsprovisionen in einer Größenordnung zwischen 16 uns 18% einkalkuliert worden seien, die nicht im Prospekt aufgeschlüsselt aber in einer Position, die mit "Verkaufspreis Grundstück" oder ähnlich bezeichnet worden sei, enthalten gewesen sei. Im Prospekt des Vorhabens Oldenburg/Metjendorf sei sie in der Position a) "Grundstück, Gebäude inklusive Vertrieb und Marketing" enthalten gewesen. Der Senat hat keinerlei Anlass zu der Befürchtung, dass die Zeugin Holzäpfel als langjährige Mitarbeiterin der Beklagten bewusst oder unbewusst falsch zu Lasten der Beklagten ausgesagt haben könnte. Ihre Aussage zur Kenntnis der endfinanzierenden Bank von der Höhe der einkalkulierten Innenprovision wird zudem durch die Aussage der Zeugin W. bestätigt, die bis zum 31.03.1993 bei der Steuerberatungsgesellschaft angestellt war, die mit der CBS zusammengearbeitet hat. Sie hat ausgesagt, dass jeweils eine Innenprovision von 16 % zuzüglich Mehrwertsteuer einkalkuliert worden sei, die vom Vertrieb vereinnahmt worden sei. Da die Mehrwertsteuer 1992 14% betragen habe, habe sich eine Innenprovision von 18,24% ergeben. In einem Teil der Projekte sei mit der Beklagten, dort dem Mitarbeiter Klein und den Mitarbeiterinnen Holzäpfel und Rothärmel, zusammengearbeitet worden; mit diesen habe man offen über die Innenprovision sprechen können. Die Beklagte habe die Vertriebsprovisionen schließlich auch überwiesen.
Die Aussage der Zeugin ergibt zudem, dass die dem Erwerber zugänglichen Informationen zu den Provisionen bewusst unvollständig waren, weil die Erwerber nicht wissen sollten, dass neben der Provision von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer noch eine darüber hinausgehende Vertriebsprovision in der oben genannten Höhe zu zahlen war. Unter diesen Umständen waren die dem Erwerber zugänglichen Angaben objektiv so grob falsch, dass es sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis von der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
Da sich das Verhalten der für den Prospekt und für den Vertrieb Verantwortlichen nicht in einer bloßen Unterlassung erschöpft, kommt es nicht darauf an, ob ihnen seinerzeit schon bekannt war oder bekannt sein konnte, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen zur Aufklärung über die Höhe von Innenprovisionen verpflichtet waren.
(c) Der Anspruch auf Schadensersatz setzt zwar auch Verschulden auf Seiten der Beklagten voraus. Gemäß § 282 BGB bzw. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. kann aber bei objektiver Verletzung vertraglicher Nebenpflichten Verschulden unterstellt werden. Der Pflichtverletzer kann sich zwar entlasten. Die Beklagte kann sich diesbezüglich nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Denn darauf, ob die Beklagte 1992 schon wissen konnte, dass Anleger über Innenprovisionen ab einer bestimmten Höhe in jedem Fall aufgeklärt werden müssen, kommt es nicht an. Der eingangs zitierte Grundsatz, wonach gemachte Angaben wahr sein müssen, galt auch schon 1992.
(d) Rechtsfolge der Aufklärungspflichtverletzung ist es, dass die Beklagte den Kläger so stellen muss, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung stehen würde. Nach der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH XI ZR 586/07) darf davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Vertrag in Kenntnis des tatsächlichen Ausmaßes der von ihm bezahlten Vermittlungsprovisionen nicht geschlossen hätte. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Befreiung von sämtlichen gegenüber der Beklagten eingegangenen Verbindlichkeiten.
Die Aufrechnung mit diesem Anspruch führt zum Erlöschen sämtlicher Ansprüche der Beklagten aus dem Darlehensvertrag.
(e) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf Verjährung berufen. Die Einrede der Verjährung geht hier gemäß § 215 BGB ins Leere. Danach schließt die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Hier standen sich ggfs. der Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens und der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten von Anfang an, also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Schadensersatzanspruch des Klägers noch gar nicht verjährt sein konnte, gegenüber.
dd) Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der Kläger sich rechtsgültig der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (vgl. hierzu BGH XI ZR 88/04; XI ZR 239/04; XI ZR 337/05) oder schuldrechtlich verpflichtet wäre, sie zu dulden (vgl. hierzu BGH ZR 201/02).
3. Widerklage
a) Die Widerklage ist in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Kläger einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Zulassung der Widerklage erscheint sachdienlich. Auch wenn über den Darlehensanspruch der Beklagten schon aufgrund der Klage entschieden werden muss, ist es sachdienlich, wenn die Forderung der Beklagten der Höhe nach exakt tituliert wird. Auch die Voraussetzungen des §§ 533 Nr. 2 ZPO sind erfüllt, denn über die Widerklage kann aufgrund des Sachverhaltsstoffs entschieden werden, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das sind die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten sowie neue Tatsachen, die nach § 531 ZPO berücksichtigt werden müssen.
b) Die Widerklage, die sich auf den behaupteten Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen, Kosten und Vorfälligkeitsentschädigung aufgrund der Kündigung vom 27.07.2005 (Anlage Anlagenband II B 5) stützt, ist aber unbegründet. Der Anspruch besteht nicht, weil er durch die Aufrechnung des Klägers mit seinem Schadensersatzanspruch erloschen ist.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 8, 711 ZPO.
5. Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Senat sieht sich nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen, mit denen jeweils Nichtzulassungsbeschwerden zurückgewiesen worden sind, versteht der Senat so, dass jeweils die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt waren. Eine von den jeweils angefochtenen Berufungsurteilen abweichende rechtliche Würdigung schließt das nicht aus.
Die Zulassung der Revision ergibt sich aus der divergierenden Rechtsprechung anderer Berufungsgerichte zu gleich gelagerten Sachverhalten.
6. Der Wert der Sache in der Berufungsinstanz ist nach § 3 ZPO festgesetzt worden. Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Vollstreckung einer Forderung von 136.983 DM = 70.038,30 €. Mit der Widerklage beansprucht die Beklagte vom Kläger Zahlung von insgesamt 71.731,27 €. Zwar sind nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG der Wert der Klage und der Widerklage prinzipiell zusammenzurechnen. Anders verhält es sich nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG, wenn die Ansprüche denselben Gegenstand betreffen. Dann ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgeblich. Gegenstand der Widerklage ist der schuldrechtliche Anspruch, gegen dessen Vollstreckung sich der Kläger wehrt.
Cords
Dr. Harms
Friedelak
